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[2006-09-04] 东小明 — 论无罪推定的存在范围

Posted by woodinwind on September 4, 2006

http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=216074

论无罪推定的存在范围

作者:东小明 发布时间:2006-09-04 18:35:39

内容提要:三个世纪以前,意大利刑法学家贝卡利亚最早提出了无罪推定这一伟大原则,由于时代条件的限制,他将该原则深层次的阐述和解释这一艰巨任务留给了后人。时至今日,学术界对无罪推定的分析都未指出其存在的范围,因而无法从根本上解决无罪推定与追究犯罪的矛盾。无罪推定不是对追诉方的要求,更不能强加于普通群众,法庭之外不存在无罪推定。其前提在于控审分离,核心在于明确控方举证责任。

关键词:无罪推定 范围 控审分离 举证责任

自1996年我国刑事诉讼法修改以来,无罪推定原则在理论界和实务界引起了重视。大量相关论述集中于对该原则合理性、科学性以及在我国确立必要性的探讨,只有极少的文章对无罪推定与控方追诉犯罪的矛盾进行了几乎没有说服力的解释。正是对无罪推定原则的界定含混不清,导致全国人大常委会法律委员会权威人士对无罪推定提出质疑,[1]可以想象普通群众如何能接受这种与常人思维相悖(并非其本身而因解释不当造成)的观念?如果不厘清无罪推定的真实含义,无罪推定原则在中国就没有生根的土壤,只能存在于法学家抽象晦涩的论著中。

一、对无罪推定的概念分析

无罪推定原则究竟是什么,不仅我国学者存在较大分歧,而且各国法律包括一些国际法文件的阐述也不尽相同。大致可以归纳为如下模式:任何人或被告人或受刑事控告之人,未经法院判决确定有罪之前,应被视为无罪。[2]首先,谁应被推定无罪,存在三种不同的表述。其一,任何人,在未经依法确定有罪以前,应假定其无罪。[3]其二,被控犯有罪行的被告人,在尚未证实其有罪并由法院判决认定以前,应当假定为无罪的人。[4]其三,任何被怀疑犯罪或受到刑事指控的人在未经司法程序最终确认为有罪之前,在法律上应推定其无罪。[5]也有学者用词不严谨,时而使用“被告人”,时而使用“被告人、犯罪嫌疑人”,导致前后不统一。把推定的对象界定为任何人是不妥的,“人人生而无罪”是一项自然理性,是不言自明的常识,如果一个人没有任何理由涉讼,那么无罪不需推定。设若对一个毫无犯罪证据、也未受到控告或追诉的公民推定:“在法院判决确定有罪之前,你被视为无罪”,无疑会给该公民带来不安,扰乱其正常生活。因为无罪推定是可推翻的,如此假定意味着其有犯罪嫌疑而被追诉的可能。至于犯罪嫌疑人、被告人是否都是无罪推定的对象,后文将重点论述无罪推定只存在于审判程序之中,作为审前程序中的犯罪嫌疑人也不是被推定的对象。因此,无罪推定针对的仅仅是被告人,大多数学者在阐述无罪推定原则的过程中都使只用“被告人”一词[6]。

其次,从以上的表述看,大都未指明无罪推定是谁的推定。有论者注意到这个问题,认为无罪推定是由法律(宪法和诉讼法)在诉讼开始时作出的推定。[7]法律的规定是抽象的,总要靠人们去遵守和贯彻落实。无罪推定作为一种法律上的推定,其作用是观念性的。它究竟适用于那些群体,是否要求法官、检察官、侦查人员乃至普通群众都树立这种观念,下文将详述。在此提及以上两个问题,旨在指出学术界对无罪推定含义解释含混,“所指”不明,何以确定其“意指”?任何具有命题意义的句子只是在有确定的“所指”、明确的“意指”时才会产生真假问题,否则只是不可能有真假问题的“一串空的声音”。[8]

二、无罪推定的前提和核心作用

1、控审分离是无罪推定的前提条件。以下论述基于本文的核心思想:无罪推定是对法官(陪审员)的绝对要求,法庭之外不存在无罪推定,有罪推定并不是恶的东西,追诉方摆脱不了有罪推定的天性。贝卡利亚针对当时的刑讯逼供由此对有罪推定无比痛恨,因此提出无罪推定原则。但他没看到当时问题的根本之所在:纠问式的诉讼模式。刑事被告人的权利丧失殆尽遭到残酷的刑讯逼供,这是封建专制主义之下纠问式诉讼模式所带来的恶果。起诉和审判合二为一,诉讼启动以法官主动纠问为前提,审判机关集控审为一体,诉讼职能没有区分,因而诉讼过程缺乏自我制约机制,犯罪嫌疑人、被告人基本处于无人权的诉讼客体地位。[9]追诉者同时也是裁判者,违背了“任何人都不得为自己案件法官”的自然正义。因此,要确立严格的控审分离的诉讼模式,强化审判的权威,统一法院的专属定罪权。法院(法官、陪审员)在获得确证以前,视被告人无罪。对于控诉方来说,有罪推定使出自天性;对于审判方来说,无罪推定是人为的、是对有罪推定的抗制手段。有罪推定并不是什么恶的东西,关键要看是由谁(由控诉方而非裁判者)、为了什么目的(为了追诉而非审判)而做有罪推定。[10]正是现代控审分离的诉讼模式,使法院无罪推定成为可能,而追诉方有罪推定也并不可怕(后文详述)。从联合国有关法律文件和其他国家法律对无罪推定的表述看,都从根本上否定了法院以外的机关或个人定罪的可能。[11]我国刑事诉讼法第12条之规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,有学者认为体现了无罪推定原则,但立法初衷或直接含义在于确立法院的统一定罪权,取消检察院的免诉权。[12]综上所述,控审分离是确立无罪推定原则的先决条件,控审不分的诉讼模式下只有有罪推定;而控审分离的诉讼模式下控方的有罪推定(只是观念性的而非对事实的认定,全文同)和裁判方的无罪推定是可以并存的。

2、无罪推定原则的核心作用在于明确控方的举证责任。大量学者都把刑讯逼供、被告人权利的丧失归结于有罪推定而极力推崇无罪推定,试图将无罪推定强加于控方。无罪推定的作用并不是无所不及的,其首要直接的作用不在于保障被告人的权利而在于明确举证责任。无罪推定渊源于古罗马法“一切主张在未证明前,推定其不成立”,无罪推定本质上是一项分配证明责任的诉讼规则。[13]英国的罗纳德﹒沃克认为,无罪推定无需证明基础事实,因而是“仅仅确定首先由谁负担举证责任的问题”。 [14]英美法系传统上将控诉方承担证明责任看作无罪推定的核心要素。“在英国的刑事法律体系中,有根贯穿其中的金线总被看到,那就是控方承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任。”[15]控诉方一旦向法院指控被告人犯有某罪,它就有义务证实自己的主张,使其指控罪名成立,从而推翻无罪推定。如果检察机关不能以充分的证据证明其所指控罪名,或者没有达到法定的标准,法院将依无罪推定原则,作出被告人无罪的判决,控方将承担败诉之风险。控方基于犯罪嫌疑人有罪的认识,向法院主张其有罪,必须说服法官(因为法官坚持无罪推定原则)。那么控方在有可能违法取证的情况下,就需要一些措施来防止其违法行为,比如自白任意性规则、非法证据排除规则以及对违法侦控人员追究责任制度等。

由此观之,在严格控审分离的诉讼模式下,在控方承担举证责任的条件下,法官或陪审员绝对坚持无罪推定原则,那么控方的有罪推定观念不会带来什么恶果。因为在这种观念的左右下,控方对某人有罪的主张只能向法院提出,并不能由其自身作出有罪的最终定论。在证明有罪的过程中,需要大量的证据规则束缚着控方的行动。例如美国的非法物证排除规则使得警察只有在垃圾堆中才能放开手脚收集证据;米兰达规则几乎使侦控方对口供毫无希望。因此,即使控方不具有无罪推定的观念,犯罪嫌疑人的权利仍有充分保障。

三、法庭之外,不存在无罪推定

1、将无罪推定原则强加于追诉方有违常理,与追诉方职业角色水火不容。警察作为推定主体时,他所作的必然是有罪推定。有罪推定是发现犯罪的起点,没有它,刑事追诉无从开始。如果不是在有罪推定的指导下,警察很难发现现场有罪的证据。设想一次谋杀发生后,警察赶到现场,血迹、凶器、指纹、胶印、毛发等,在他的眼中无一不是犯罪的证据。他收集这些物证的目的是与他的诉讼角色相一致的:指控犯罪并将其绳之以法。这种有罪推定实际是经过对事实的筛选而形成的成见,人要评断事实,首先要筛选事实,完全的价值中立是没有的,尤其是对警察这样一种特定的角色。人们常说:警察做久了,看什么都可疑,看谁都像嫌犯。不法二字不会写在脸上,需要警察去努力发现。这就离不开有罪推定的思维定式,这是完成警察职责所必须的。检察官对警察的证据进行审查,一旦形成初步的认可,检察官会比警察更加坚定的推进有罪推定,因为他要在法庭上面对辩方的抵抗和法官的审视。如果不是以更大的热情将有罪推定进行到底,就不可能完成诉讼使命。将无罪推定强加于公诉人,作为公诉人特有的职权角色,一方面要执着进行有罪推定,另一方面却要放弃有罪预断,这在理论上本身就是一个悖论。

从某种程度上说,公诉人没有必须向法庭出示被告人无罪的证据义务和责任。[16]

将无罪推定强加于追诉方的一个重要理由在于不能把犯罪嫌疑人当作罪犯对待,其认为对一个无罪的人肆意刑讯逼供,无论如何是没有道理的。[17]那么如果被告已经是罪犯(刑法执行期间再犯罪),是否就可以剥夺其基本人权对其刑讯逼供?答案是不言自明的,如果说无罪推定产生之初主要是保护犯罪嫌疑人的人权的话,那么现代人道主义思想的高度发达和人权理论与实践的全面发展已经覆盖了这一功能,因为即使对已被法院判决证实为罪犯的人哪怕是死刑犯也不能进行辱骂殴打等不人道行为。[18]即使控方已有充足证据证明犯罪嫌疑人已实施了犯罪,但由于控审分离,追诉方没有定罪处刑的权力,不能随意惩罚犯罪嫌疑人。控方只有尽力说服法官,虽然法官在诉讼之初以无罪看待被告人,但法官具有可说服性,使得控方以证据推翻无罪推定成为可能。控方虽然可以采取诸如拘留、逮捕、搜查等强制措施,是因为控方承担着沉重的举证责任,要尽可能多的占有各种证据材料,所以立法有必要给予大量支持如准许其依法采取搜查、扣押、逮捕、拘留等强制措施(这并非有罪推定的恶果,也非无罪推定的功劳)。虽然不要求控方坚持无罪推定的理念,但控方也不能随意追究犯罪。

2、普通民众与无罪推定。如果说要求追诉方坚持无罪推定原则是勉强和不可能的,那么把这一要求加于普通大众就是在侵犯公民的思想和言论自由。贝卡利亚的著名论断“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的”,[19]这是一个思维正常的人都会赞成的命题。因为罪犯这个称谓实际上就是标签,只有法院才有权张贴。在被贴上这个标签之前,任何人都不是罪犯,这是无需推定的客观事实。如果有人在法院判决之前称某人为罪犯,那他要么出于憎恨,要么就是缺乏常识用语不准。普通大众可以自由推定有罪与无罪,因为他们的推断不会对被推断者产生实质性影响,其可能实施的行为仅仅是举报或控告,但他必须有一定的事实依据,否则可能触犯法律(民法上的侵权,刑法上的诬告罪)。群众是极易受感染的,要求他们对一个被普遍认为罪大恶极、杀人不眨眼的嫌犯在判决之前看作无罪,显然是不可能的。在舆论普遍认为被告有罪的情形下,对法官的中立是一个严峻的考验,要求法官在获得确证之前绝对以无罪看待被告人。

3、外国学者的看法。由于笔者手头英文资料有限,因此借助网络搜寻了相关材料。2004年8月17日,一个署名为Victor的学者请教于其他专家,他认为无罪推定原则和审前的有关措施是不相容的,如搜查、扣押和逮捕等

(some of these areas of criminal process such as the decision to

arrest,might be thought incompatible with the presumption of

innocence)。[20]第二天,几名专家给予了答复。Antony指出无罪推定原则仅仅存在于审判程序而非审前程序(the presumption of innocence can

only apply in the criminal trial)。曾做过法官和检察官的Bill认为,无罪推定并非存在于宪法之中,它只是证据规则(It is not in the US

Constitution-It is a rule of evidence)。该原则也不存在于电视报纸的报道和评论以及群众的谈论中,这些地方只有有罪推定(Not in TV

reporting, Newspaper editors, or casual discussion.

There is definitely a presumption of guilt)。 [21]一篇未署名的社论认为,成千上万的美国人都赞成这样的观点:我不受无罪推定之束缚,因为我并未坐在陪审席上(Many millions of Americans agree with Nancy Grace:

I’m not bound by presumption of innocence because I’m not

sitting on that jury)。 [22]一位名叫Abrams的学者明确指出,法庭之外不存在无罪推定。其是对法官和陪审员的要求,当侦控方逮捕某人时,他们在作有罪推定(Outside the courtroom, innocence doesn’t have to be

assumed.It’s a legal fiction that was designed for

the courtroom .when the authorities make an arrest,

they’re presuming the person guilty )。[23].可以看出,在美国学者及大众观念中,无罪推定只是对法官和陪审员的要求,法庭之外不存在无罪推定。

参考文献

1、 陈光中主编.诉讼法理论与实践2002年(上)[C].北京:中国政法大学出版社,2003.

2、 樊崇义主编.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001.

3、 陈瑞华.问题与主义之间[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

4、 齐树洁主编.英国证据法[M],厦门:厦门大学出版社,2001.

5、 江伟主编.中国证据法草案及立法理由书[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

6、 卞建林,刘玫.外国刑事诉讼法[M].北京:人民法院出版社,2002.

7、 吴宏耀,魏晓娜.诉讼证明原理[M].北京:法律出版社,2002.

8、 Jerold H. Israel and Wayne R. Lafve, Criminal Procedure英文影印本.北京:法律出版社,1998.

9、 Robert M. Bloom and Mark S. Bordin, Criminal Procedure英文影印本.北京:中国方正出版社,2003.

注释:

[1] 顾昂然.关于刑事诉讼法的修改原则[N].法制日报,1996-2-3(2).

[2] 尤广辉,时延安.无罪推定原则之多维分析[J].南都学坛(人文社科版),2002,(6):99-100.

[3] 宋英辉主编.刑事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003,90.

[4] 陈一云主编.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,2000,186.

[5] 刘金友主编.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社,2001,366

[6] 宁汉林论.无罪推定[J].中国社会科学,1982,(4):83-84.张子培.评无罪推定[J].中国政法大学学报,1983,(2):19 -22.黎培镠.无罪推定原则的积极意义[A].中国政法大学刑事诉讼法教研室.刑事诉讼法参考资料[C].1984,67.

[7] 姜涛.不起诉效力辨析[j].中国刑事法杂志,2003,(4):77.

[8] 王敏远.一个谬误、两句废话、三种学说[A].王敏远.公法(第四卷)[C],238

[9] 谢佑平主编.刑事诉讼法国际准则研究.[M].北京:法律出版社,2002,182.

[10] 邓子滨.论刑事法中的推定(下篇)[A].陈兴良.刑事法评论(第13卷)[C].2003,217.

[11] 宋军,王洪宇.无罪推定不宜作为刑事诉讼原则[J].中国刑事法杂志,1995,(2):61

[12]谢佑平主编.刑事诉讼法国际准则研究.[M].北京:法律出版社,2002,195.

[13] 谢佑平,万毅.刑事诉讼法原则:程序正义的基石[M],北京法律出版社,2002,244-245.

[14]陈一云主编.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,2000,185.

[15] Andrew Ashworth and Meredith Black,

“the presumption of innocence in English criminal law”,

Criminal Law Review, May 1996,306.

[16] 鲁千晓,吴新梅.诉讼程序公正论[M].北京:人民法院出版社,2004,346-347.

[17]马贵翔.刑事司法程序正义论[M].北京:中国检察出版社,2002,81.

[18] 江涌.我国无罪推定原则的矛盾反思[J].甘肃政法学院学报,2004,(1):50.

[19] [意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1993,31.

[20] Victor, Scope of the Presumption of

Innocence,tttp://punishmenttheory.blog-city.com.

[21] Antony and Bill, the Presumption of Innocence and the

Criminal Process, tttp://punishmenttheory.blog-city.com.

[22] Editorial, Presumption of

Innocence,http://www.scottisinnocent.com

[23] Dan Abrams, Presumption of Guilty,

http://www.msnbc.msn.com

(作者单位:北京市顺义区人民法院)

来源:中国法院网
编辑:陈思

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